La custodia de los hijos es una de las medidas que se establecen en los procesos de separación o divorcio con hijos, así como en el proceso de medidas parentales de las parejas de hecho o libre convivencia.
La evolución que vive la Ley de Divorcio de 1981 es imparable, como la de la sociedad, y equipara el papel de los progenitores en el ámbito familiar. La Ley 15/2005, conocida como Ley de Divorcio Exprés, introdujo el régimen de custodia compartida. Sucesivas leyes de protección del menor lo desarrollan, y sin haber llegado a ser un régimen obligatorio (como sucede en Europa) se defiende, debido a los beneficios en el menor, como el tipo de custodia que debe primar.
En este artículo compilo la información esencial que debes saber para orientarte desde el punto de vista jurídico. Conocerás en qué consisten los tipos de custodia, los requisitos y problemáticas que podrían ser tu caso.
Tipos de custodia
Este es un tema que conviene aclarar. Es sencillo, pero las partes se enredan, en especial cuando una de ellas pretende una custodia abusiva, ya sea por tratarse de un progenitor acaparador o, al contrario, de un progenitor desentendido. Con mi experiencia diferencio tres tipos de régimen, que deben analizarse por este orden:
- Régimen de custodia compartida: para el caso de que ambos progenitores tengan la voluntad, disponibilidad y posibilidad de cuidar de su hijo común. Consiste en el reparto del tiempo completo del menor y de las obligaciones de su cuidado. Normalmente al 50%, pero no tiene que ser así. En la práctica, se comparte la custodia por semanas alternas, con una o dos tardes intersemanales para el progenitor que turne como no custodio; y reparto de las vacaciones escolares por quincenas. Hay otras posibilidades menos habituales que alternan por quincenas, meses o años escolares, recomendable solo en edades avanzadas.
- Régimen normalizado: cuando no es posible el régimen de custodia compartida se procede a estudiar el régimen normalizado de estancias y comunicaciones. Pasamos de repartir el tiempo completo del menor a compartir el tiempo libre del menor. Uno de los progenitores queda como custodio exclusivo, que se encarga de cuidar del menor en su tiempo escolar, y alternan el tiempo libre: las tardes intersemanales, fines de semana y vacaciones escolares. Se dan en casos en los que uno de los progenitores está capacitado para cuidar del menor, pero sufre algún impedimento como indisponibilidad por calendario u horario laboral, o la distancia de domicilios.
- Régimen no normalizado (restrictivo): cuando tampoco es posible el régimen normalizado por incapacidad de uno de los progenitores se restringe el reparto del tiempo libre del menor. Son casos que se tratan individualmente. Los más habituales son incapacidades del tipo condena penitenciaria, adicción al alcohol o drogas, incapacidad física o psíquica, ausencias de larga duración por motivos laborales… en definitiva, incapacidad del progenitor a cuidar de su hijo. Nota especial: no confundir incapacidad con falta de experiencia del progenitor, no tienen nada que ver. En estos casos se establecen estancias y comunicaciones puntuales que se adapten a las circunstancias.
Una vez conocemos la posición que ocupa la custodia compartida, como punto de partida de la medida, hay que hacer especial inciso en que la custodia es una medida para el interés del menor (como el Derecho de Familia en general) y no una medida de acomodo de los progenitores. El objetivo es garantizar el cuidado del menor con la participación equitativa de ambos progenitores.
¿Cuándo se solicita la custodia compartida?
La custodia de los hijos menores o dependientes económicamente se establece en el convenio regulador. Puede ser de mutuo acuerdo o impuesto por el juez en vía contenciosa. Para más información sobre el proceso de divorcio, pincha aquí.
En el caso de que lo soliciten de común acuerdo, el juez con la participación del Ministerio Fiscal, lo ratificará.
En caso de tratarse de un proceso contencioso, puede suceder que lo solicite una de las partes con la oposición de la otra, o que ninguna lo incluya en las medidas. En este caso, el juez con la participación del Ministerio Fiscal, impone la medida tras valorar la información presentada por las partes, y en muchos casos el informe psicosocial o la audiencia al menor, si este tuviere suficiente juicio o sea mayor de 12 años. Son habituales las sentencias que imponen custodia compartida cuando ninguna de las partes lo hubieran solicitado. La explicación es bien sencilla: la medida es por el interés del menor y no por el acomodo de los progenitores.
NOTA: El Tribunal Supremo, en su jurisprudencia, califica la custodia compartida como una medida normal y deseable que permite al menor relacionarse con ambos progenitores incluso en situaciones de separación o divorcio, y específica “siempre que ello sea posible”.
Para el caso de parejas de hecho existe el proceso de medidas parentales, en el que se establece la custodia y los alimentos del menor. También puede ser de mutuo acuerdo o por vía contenciosa.
Requisitos que favorecen la custodia compartida
La jurisprudencia evoluciona y los requisitos de la custodia compartida se abren en favor del derecho de igualdad entre progenitores.
El criterio nº 1 ya lo hemos mencionado: el interés del menor. Se estudia la situación familiar en lo personal y económico, valorando las diferentes posibilidades. El objetivo es lograr una relación amplia y fluida con ambos progenitores, y que el menor note la crisis familiar lo menos posible.
Otros criterios que se tienen en cuenta, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremos, son:
- La disponibilidad, voluntad y posibilidad de los progenitores. Conciliar vida laboral y personal.
- La relación afectiva de progenitores e hijos. Participación y dedicación en el día a día del menor.
- El deseo expreso del menor. A partir de los 12 años será oído por el juez y fiscal, y antes si tiene un uso de razón desarrollado.
- El cumplimiento de las obligaciones. Puntualidad.
- Respeto entre progenitores.
- Informes de psicólogos y trabajadores sociales del juzgado. Evaluación parental y de la capacidad que tienen de cuidar de su hijo.
- Distancia entre domicilios y al centro escolar. Procurad que no exceda de la media hora en vehículo.
- Calidad de vida similar en ambos domicilios.
En definitiva, favorece la custodia compartida un clima neutro, respetuoso, que haga ver al menor que son una familia que pasan de vivir en un domicilio a vivir en dos. Juez y Ministerios Fiscal no deben dudar de la conveniencia para el menor.
Situaciones de la custodia compartida
- El domicilio del menor: la situación ideal es que cada progenitor disponga de su domicilio, sean equiparables en calidad y situados a una distancia cercana. En la práctica es el sistema de domicilios más utilizado, y ayuda a los menores a desarrollar capacidad de adaptación en su desarrollo personal. Pero a veces, debido al alto precio de la vivienda, se dificulta la posibilidad real de las medidas, y cabe utilizar un domicilio único para el menor, en el que los progenitores rotan en el uso. Es poco recomendable; los menores se hacen dueños del espacio y los padres se ven como visitantes. Pero si no queda otro remedio, es aceptado, a veces como medida provisional. También se puede dar el caso de custodia compartida cohabitando bajo el mismo domicilio.
- La pensión de alimentos: en las custodias compartidas es frecuente que se elimine la pensión alimenticia por innecesaria, pero no siempre es así, y es fácil caer en el error. La finalidad de la pensión alimenticia de los hijos es procurar el cuidado en todo orden (así lo establece la Constitución), por lo que la pensión se elimina si la capacidad económica de los progenitores es equiparable y suficiente en ambos casos para procurar al menor un nivel de vida parejo; en caso contrario, si uno de los progenitores dispone de una mayor capacidad económica, para evitar desequilibrios en las custodias se fija la pensión alimenticia. En todo caso, se mantiene el reparto de los gastos escolares y extraordinarios.
- La edad de los hijos: la jurisprudencia en relación a la edad mínima de los hijos para compartir el tiempo de los mismos ha evolucionado en los últimos años. En un principio se exigía una edad mínima de 7 años para que pasara tiempo con el padre. Afortunadamente, en aplicación del derecho de igualdad, se suprimió por discriminatorio. Pasó a formar parte un régimen transitorio, en el cual se fijaba (jurisprudencialmente) una edad mínima de 3 años. Ya no existe edad mínima en el orden jurídico, y hay sentencias, como la Audiencia de Madrid, que dicta custodias compartidas incluso en edad de lactancia. En estos casos se requiere una especial cercanía de domicilios y la alternancia es de una noche en cada domicilio. Ni que decir cabe que la relación de los progenitores debe ser positiva. Por tanto, si se desea una custodia compartida en época de lactancia del bebé, los requisitos mencionados con anterioridad deben ser favorables al máximo. La mínima duda por parte del juez desestimará la solicitud. Si se deniega, se establece un régimen amplio o abierto de visitas sin pernocta. Otro avance es la posibilidad de programar un cambio de custodia para el futuro, lo cual era impensable por la necesidad de valorar la modificación al día de su presentación.
- Modificación de la custodia de los hijos menores: dada la evolución de la jurisprudencia, se multiplican las modificaciones de custodias. Los viejos requisitos para modificar una medida caen en desuso debido a la reciente doctrina del Tribunal Supremo, que antepone el interés del menor a todo lo que venía valorándose (que se hubiera producido un cambio sustancial, imprevisto, involuntario, permanente). Si la modificación que se presenta beneficia el interés del menor, las probabilidades de aumentan. Doy especial importancia a la dedicación del progenitor, el tiempo que pasan juntos, la calidad del mismo, la familiaridad entre ellos. Son aspectos favorables para modificar una custodia monoparental y pasarla a compartida. Por el lado opuesto, se puede perder la custodia compartida y pasar a una monoparental por incumplimiento de los deberes de la custodia, y que se entienda que la custodia en exclusiva beneficie al menor.
Conclusiones
La custodia compartida avanza en favor del derecho de igualdad, y hay que tener claro que se establece siempre que se puede. Las alternativas son el régimen normalizado de estancias y comunicaciones y el régimen restrictivo, casos para los cuales, una de las partes demuestre que la otra se ve limitada o incapacitada para cuidar del menor.
La capacidad del juez, con la participación del Ministerio Fiscal, de obrar de oficio en el establecimiento de la custodia corrige a los propios progenitores si proponen la custodia menos conveniente para el menor.
La idea que debe quedar clara es que el interés del menor es el interés supremo de las medidas de Derecho de Familia, y la custodia es la base de la nueva convivencia tras la separación o divorcio.
La medida, aun considerada definitiva en la sentencia, puede modificarse si es en beneficio del menor.
La custodia compartida es obligatoria en Europa, excepto en España e Italia.
Espero haberos orientado con un asunto jurídico tan delicado como la custodia de los hijos menores. Para saber de tu caso concreto es necesario tratarlo en el despacho. Si lo deseas, contacta conmigo y nos reuniremos para valorar la situación, con la finalidad de determinar una estrategia y los servicios jurídicos que necesitas.
Por mi parte, encantado de haber ayudado y acercado el mundo jurídico a quienes deciden superar la situación personal y económica causada por una crisis matrimonial. Crear una nueva convivencia es posible.
Óscar Molina.
Abogado especializado en Derecho de familia en Madrid.
Contacto: abogado@oscarmolina.es
